The painted fingernails of an inmate of the Women's Prison of Brasilia is seen during preparations for the third annual beauty pageant titled Miss Penitentiary, in Brasilia August 3, 2011. A modelling agency selected 12 finalists out of the nearly 100 women who entered the competition.

Nota Técnica em apoio à extensão do indulto à mulheres presas por tráfico

O Grupo de Trabalho Jurídico da Plataforma Brasileira de Política de Drogas preparou uma nota técnica em apoio ao indulto de mulheres presas por tráfico de drogas. O Grupo de Estudos e Trabalho “Mulheres Encarceradas” e mais de cem entidades que assinam o documento não só apoiam, como apontam argumentos jurídicos que sustem a concessão do indulto.

Confira abaixo na íntegra:

NOTA TÉCNICA DO GRUPO DE TRABALHO JURÍDICO DA PLATAFORMA BRASILEIRA DE POLITICA DE DROGAS SOBRE O INDULTO PARA MULHERES ENCARCERADAS POR TRÁFICO DE DROGAS.

O Grupo de Estudos e Trabalho “Mulheres Encarceradas” e mais de cem entidades subscritoras dirigiram manifesto ao Ministério da Justiça e ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, instando a Presidência da República a incluir no decreto natalino de 2015, que trata da concessão de indulto e comutação de penas, itens que tenham como parâmetro as especificidades da mulher presa, tendo sido formulados “dois pontos essenciais a serem considerados na elaboração do decreto para a extensão do benefício às mulheres encarceradas:

  1. i) que se contemple, dentre as hipóteses previstas para a concessão do indulto/comutação, as mulheres condenadas por tráfico de entorpecentes, que tenham pena, ao menos, de até cinco anos.
  2. ii) que se contemple, dentre as hipóteses previstas para a concessão do indulto/comutação, as mulheres com filhos menores de dezoito anos e que, nestas situações, leve-se em conta um menor período de pena cumprida para sua concessão, priorizando- se assim a relação dos filhos com as mães, poupando-se as crianças e adolescentes o máximo possível das consequências da prisionalização da mãe, notadamente os danos emocionais decorrentes do afastamento.”

Com esse objetivo, a presente nota vem não só apoiar a demanda como apontar argumentos jurídicos e de política criminal a sustentar tal concessão do indulto, especialmente em relação ao item i.

Dos fundamentos para a concessão do indulto para mulheres condenadas por tráfico de pequenas quantidades de drogas

Pela primeira vez em sua história, o Departamento Penitenciário Nacional lançou o Infopen Mulheres, com dados referentes a junho de 2014, dando destaque ao recorte de gênero da população penitenciária feminina, cujo crescimento foi de 567% nos últimos quinze anos (2000-2014), enquanto que o da masculina ficou em menos da metade (220%). A grande maioria dessas mulheres está presa pelo crime de tráfico de drogas, que corresponde a 58% delas (em SP, 72% das presas respondem por este delito). Dos homens, apenas 23% respondem por tráfico, a maioria lá está por crimes patrimoniais, especialmente por roubo, delitos que, mesmo praticados com violência, admitem indulto e comutação de pena. E grande parte delas estão presas por um crime praticado SEM violência, possivelmente por tráfico privilegiado (§ 4º do artigo 33) ou por tráfico (art. 33, caput) com aplicação de pena mínima, embora não se tenha os dados exatos.

De fato, o tráfico de drogas é o crime que teve maior crescimento no número de presos nos últimos anos, como aponta Boiteux 2014, possivelmente por não ter sido alcançado pelos mais recentes indultos natalinos, sendo extremamente reduzido, por este motivo, o número de mulheres beneficiadas, sendo o este o crime mais frequente entre elas.

Do ponto de vista jurídico, para se analisar o cabimento da concessão de indulto a essas mulheres condenadas, seja por tráfico privilegiado (§ 4º), seja pelo crime de tráfico previsto no caput, é necessário dar-se uma interpretação constitucionalmente adequada art. 5º, inc. inc. XLIII da CF/88 que dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos…”. Destaque-se que a vedação específica ao indulto não está prevista na Constituição, mas apenas em lei ordinária.

Afinal, trata-se do mais duro mecanismo repressivo previsto em nosso ordenamento, que traz severas consequências à apenada no momento do cumprimento da pena, e se encontra regulado na Lei n. 8.072/90 e alterações posteriores. Porém considera-se que tal legislação ordinária não poderia ter ido mais longe do que a Constituição Federal estabeleceu, por significar restrição de direitos.

Nesse sentido, a sugestão de indulto formulada em favor das mulheres se dirige a duas situações específicas: para aquelas condenadas pela figura privilegiada do tráfico (§ 4o. do art. 33) e também às que respondem pelo tipo básico do tráfico (art. 33, caput), que tenham sido presas portando pequenas quantidades de drogas, condenadas a penas de até 5 anos, levando-se em conta sua vulnerabilidade e condições sociais desfavoráveis.

Destaque-se, a respeito do tráfico privilegiado, que este não se apresenta apenas como uma mera causa de redução de pena, mas sim constitui verdadeiro tipo derivado, o que se infere a partir da previsão legal de pena que pode chegar a 1 ano e 8 meses, passível de substituição por pena restritiva de direitos (como já decidiu o STF) e com possibilidade de início de cumprimento em regime aberto (STF HC 111.247 e HC 112.195).

Nesse sentido, deve ser citado ainda o art. 44 da Lei de Drogas que prevê que: “os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, que exclui expressamente o tráfico privilegiado dessas situações impeditivas. Ao criar outras figuras típicas mais brandas em comparação com a lei anterior, o legislador especificou claramente quais os crimes que não admitiriam tais benefícios, e nesse rol não incluiu o tráfico privilegiado.

Não teria o menor sentido ou lógica se considerar compatível a definição dessa forma privilegiada como crime hediondo, por ter uma pena baixa e por não estar sujeita necessariamente a regime inicial fechado, inclusive com a possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos, conforme já reconhecido pelo Supremo Tribunal. Por consequência, resta claro que os delitos indicados nos §§ 2o., 3o. e 4o. do art. 33, não podem ser considerados impeditivos de serem indultados, eis que a interpretação literal do texto legal já aponta que o legislador deu tratamento diferenciado a alguns delitos, considerados mais graves, diferenciando-os de outros, considerados menos graves. Assim, como esta figura privilegiada não está citada expressamente na lei de drogas como tipo penal em relação ao qual é vedada a concessão de indulto, não se poderia ampliar o sentido da lei para prejudicar o preso ou a presa, sendo certo que o nosso sistema jurídico não admite analogia em malam partem.

Além disso, como afirma Salo de Carvalho, ao se referir ao tipo básico do caput, outro importante argumento deve ser colocado: “em face da pluralidade de verbos do art. 33 da nova Lei de Entorpecentes, nem todas as condutas previstas podem ser classificadas como como tráfico ilícito de entorpecentes…”, para que tal ocorra, afirma o autor, é necessário “expor atos marcadamente de comércio”, ou seja “basicamente os de importação, exportação, venda e exposição à venda”. A partir dessa afirmação, conclui Carvalho que “todos os demais … não se compatibilizam com a noção constitucional de tráfico de drogas, estando blindados pelo princípio da legalidade dos efeitos da Lei 8.092/90”.

Quando analisamos a partir daí o tipo previsto no caput do art. 33, acrescente-se que o art. 2o., inc. I da Lei n. 8.072/90 – que amplia o alcance do texto constitucional e veda a concessão de indulto para crimes hediondos – não pode ser um óbice para impedir a concessão do indulto a mulheres condenadas por tráfico de pequenas quantidades de drogas, diante da inconstitucionalidade de tal vedação de forma genérica ao delito de tráfico de drogas, sem qualquer distinção, razoabilidade ou proporcionalidade. Conforme aponta Carvalho, “inexiste forma diversa de reduzir os efeitos da Lei dos Crimes Hediondos senão pela via da interpretação constitucional”.

O fato é que os delitos considerados pela referida lei ordinária como hediondos tem características que os distinguem dos demais: a gravidade, identificada na violência real e nos resultados danosos à sociedade de maneira direta, ou seja, se consegue vislumbrar alguma proporcionalidade nessa categorização. Aliás, basta uma comparação com os demais delitos previstos atualmente na Lei n. 8.072/90, todos severamente apenados, para se ter uma ideia da desproporção destes com o delito de tráfico simples (caput) e tráfico privilegiado (§ 4º). Senão vejamos: homicídio praticado por grupo de extermínio e homicídio qualificado (pena de 12 a 30 anos), latrocínio (20 a 30 anos), extorsão qualificada (cuja pena pode ir de 7 a 30 anos, dependendo do resultado), extorsão mediante sequestro (pena mínima de 8 anos, podendo chegar a 30 anos em caso de morte), pena de estupro (6 a 10 anos é a pena do tipo básico, podendo a forma qualificada chegar até a 25 anos de prisão), estupro de vulnerável (pena de 8 a 15 anos), epidemia (20 a 30 anos) e genocídio (12 a 30 anos), dentre outros.

Diante disso, não se considera razoável, ou mesmo legítimo, realizar interpretação repressiva (e contrária à Constituição) para vedar a possibilidade de indulto em hipótese de mulheres presas por delito praticado sem violência, que envolve pequena quantidade de drogas, como é o caso tanto do tráfico privilegiado como do tráfico simples, de pequenas quantidades, com penas até 5 anos de reclusão. Especialmente se compararmos tal situação com esses graves delitos tratados pela lei como hediondos, justamente por serem mais reprováveis e por terem resultado de violência e morte de pessoas, o que não ocorre aqui na hipótese em comento.

Especificamente em relação ao tráfico privilegiado, sabemos que tal tema ainda está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, no HC n. 118.533, relatado pela Min. Cármen Lucia, mas é certo que a relatora proferiu seu voto negando esse caráter de hediondo à figura privilegiada, como se vê deste extrato:

O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio e que, no caso concreto, foi expressamente reconhecido pelo juiz diante das circunstâncias e provas por ele carreadas e anotadas – e que não me parece poder ser objeto de alteração neste passo – apresenta contornos mais benignos, menos gravosos (…) a despeito de a Constituição impedir a concessão de graça ou anistia, e da Lei 11.313/2006, o indulto ao tráfico de entorpecentes, houve casos em que se demonstraram que esses textos normativos se inclinaram na corrente doutrinária de que o tráfico privilegiado não é hediondo“.

Embora o julgamento esteja suspenso pelo voto vista do Min. Gilmar Mendes, já com quatro votos contrários e dois a favor, entendemos que esse entendimento deve prevalecer no caso de mulheres condenadas por tráfico privilegiado, o que deve ser a tendência da Suprema Corte em julgados futuros, sendo necessária uma interpretação à luz da Constituição, especialmente a partir do princípio da proporcionalidade e da individualização da pena, diante da menor reprovabilidade de tal conduta, que não pode ser equiparada a hediondo nem muito menos ser impeditiva de indulto.

Nesse sentido, vários doutrinadores já se manifestaram, como Paulo Rangel e Carlos Roberto Bacila, no sentido de que “a regra do § 4o. do art. 33, em comento, não é crime hediondo. Logo, não poderá ter o tratamento da Lei n. 8.072/1990, sendo chamada de tráfico privilegiado“.

Porém, para além das motivações legais e constitucionais em favor da concessão do indulto já abordadas acima, é necessário que se complemente essa análise com dados de política criminal, deixando claro quem seriam as beneficiadas pelo indulto. Nossa argumentação nesse momento se ampara em questões da realidade concreta das mulheres presas, diante da absoluta necessidade de se reduzir o contingente carcerário feminino pelo impacto negativo da separação dessas mulheres de seus filhos, e por seus direitos humanos estarem sendo violados na prisão, ou seja, aqui defendemos uma motivação humanitária e social para a previsão desse indulto deste ano dirigido às mulheres.

A situação das mulheres presas no Brasil é de extrema vulnerabilidade. Pelos dados divulgados pelo Infopen Mulher, temos 6,4% da população penitenciária de mulheres, superior à média internacional, e somos o quinto país em números absolutos de presas. A maioria delas, além, de responder por tráfico, recebeu penas de até 4 anos (19%) e entre 4 e 8 anos  (35%), as cumpre em regime fechado (45%), é negra (68%) e mãe (80%, segundo o Depen), além de pobre. Dados da América Latina apontam que as presas, em geral, são chefes de família, responsáveis pelo sustento dos filhos. No Brasil, são jovens, 57% são solteiras, 50% tem até 29 anos. Quando são encarceradas, além de serem abandonadas por seus companheiros, são forçosamente afastadas de seus filhos, os quais em sua grande maioria passam a ser criados pelas avós (quando não encaminhados para adoção). Mas elas tem, no geral, mais tempo de escolaridade maior do que o dos homens presos.

Como a maior parte das presas é de mulheres jovens, em idade fértil, são mães e engravidam. E as presas grávidas estão ainda submetidas a perigosas condições de gravidez na prisão, são algemadas no parto, quando não dão à luz no camburão (pois o transporte não chega a tempo) ou no próprio presídio (como ocorreu com a presa Barbara, portadora de transtornos mentais e usuária de crack, presa provisória acusada de tráfico de drogas, que deu à luz no Presídio Talavera Bruce no Rio de Janeiro, sozinha, numa solitária).

Em recente pesquisa realizada com grávidas e mães encarceradas no Rio de Janeiro, chama a atenção, além da violência a que elas estão submetidas (xingamentos, falta de água, comida ruim, desrespeito), o perfil dessas mulheres em situação de maternidade na prisão: a maioria é de jovens entre 18 e 22 anos (78% tem até 27 anos), negras (77%), solteiras (82%), com baixa escolaridade (75,6% não possui o ensino fundamental completo), sendo que 9,8% declarou não saber ler nem escrever. Metade delas estava trabalhando na época em que foi presa, em empregos precarizados (85% sem carteira assinada), a maioria era responsável pelo sustento do lar (19% integralmente) ou parcialmente, com o companheiro (22%). A maioria era ré primária (70%), condenada a penas entre 5 e 9 anos (44,4%), sendo que 33,3% receberam penas de até 4 anos. A maior parte delas (46,3%) afirmou estar sendo processada/ter sido condenada por delitos ligados ao tráfico de drogas, sendo este o delito preponderante nas duas unidades, seguido do crime de roubo. No Presídio Talavera Bruce, onde estão abrigadas as grávidas, 70,9% das entrevistadas respondem por crimes relacionados ao tráfico de drogas. Acima de tudo, as presas no Brasil são mulheres pobres que não ocupam posição relevante no mercado ilícito, sendo muito impactantes nas famílias a separação causada pelo encarceramento, que traz consequências irreparáveis para seus filhos.

Verifica-se claramente nesses dados o processo de feminilização da pobreza, eis que as mulheres são a maioria entre os mais pobres. Se os homens presos por tráfico no Brasil são elos mais frágeis desse circuito extremamente lucrativo do mercado ilícito da droga, primários, presos com pequenas quantidades, sozinhos, desarmados (Boiteux e Wiecko 2009, Jesus et alli 2011), as mulheres são ainda mais vulneráveis e estão sendo presas cada vez em maior quantidade, por crimes sem violência, portando pequenas quantidades de drogas e acusadas de tráfico.

Nesse sentido, se justifica plenamente, no ponto de vista da política criminal, que estas mulheres possam ser beneficiadas por indulto, eis que grande parte delas praticou crime sem violência e não oferece qualquer perigo caso retornem à convivência social para cuidar de seus filhos e de sua família.

Diante desse quadro dramático das mulheres encarceradas, deve-se ainda, por fim, reafirmar dispositivos constitucionais que merecem ser levados em conta na interpretação constitucional a respeito da concessão do indulto. Isso porquê está prevista na Constituição Federal a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1o.), bem como que, dentre os objetivos fundamentais desta estão elencados: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3o. I); a erradicação da pobreza e da marginalização, além da redução das desigualdades sociais e regionais (inc. III) e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV). Além disso, é direito social previsto na CF/88: “a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados” (art. 6o.).

Com estes fundamentos constitucionais, somados aos argumentos jurídico-penais e de política criminal já mencionados acima, mostra-se mais do que justo, na interpretação a ser feita pela Presidência da República em relação aos termos legais do indulto natalino deste ano, que sejam incluídas as mulheres condenadas por este delito de reduzido potencial ofensivo, tanto por tráfico privilegiado como aquelas condenadas por tráfico com pena até 5 anos portando pequenas quantidades, eis que estão em jogo mulheres vulneráveis, discriminadas, vítimas de opressão, mães responsáveis pelo sustento de seus filhos que estão sendo mantidas na prisão injustamente e sofrendo graves violações de direitos.

Como bem coloca Ana Elisa Bechara, é necessário pensar no indulto como um benefício que atingirá uma pequena parcela de condenados (menos ainda quando se trata de mulheres), mas que terá um impacto muito positivo na garantia de direitos dessas mulheres e seus filhos:

“É preciso, portanto, abandonar de uma vez por todas a concepção hipócrita em matéria penal e admitir que o indulto não representa nenhum mal à sociedade, até porque, em números reais, beneficia parcela reduzida de condenados. Ao contrário, o crescente quadro de insegurança social e de descrédito no Direito Penal é fruto da ausência do Estado na adoção de políticas sociais e, fundamentalmente, é fruto do recrudescimento do Direito Penal, transformando-o num instrumento de intervenção formal simbólico, que não consegue atingir seus fins, seja em razão das inúmeras impropriedades técnicas, seja em virtude das próprias deficiências estatais em relação à implementação de medidas e procedimentos voltados à prevenção e à apuração efetiva de delitos.”

Reduzir a prisão de mulheres no Brasil mediante a concessão de indulto para aquelas condenadas por tráfico não irá beneficiar pessoas perigosas nem desrespeitar a Constituição, pelo contrário, implica em uma interpretação constitucional baseada em princípios e na racionalidade penal fundada na dignidade da pessoa humana e na proteção das famílias pobres e vulneráveis, sustentadas por mulheres, que são o alvo mais fácil da seletiva repressão penal, que não alcança os grandes traficantes. O pedido de indulto para essas mulheres constitui  medida humanitária que visa a reduzir os danos do superencarceramento de mulheres no Brasil, fundado na fracassada política de drogas atual.

Por todo o exposto, a conclusão a que chegamos é a de que não há impedimento constitucional para que o Poder Executivo, na forma do art. 84, XII da CF/88, conceda indulto coletivo a todas as mulheres condenadas por tráfico de drogas, seja na sua modalidade de tráfico privilegiado (§ 4º), seja nas condenações pelo artigo 33, caput, no caso daquelas que cumprem penas de até 5 anos de reclusão, por pequenas quantidades de drogas, a maioria delas sem a finalidade de lucro, uma vez que a interpretação acerca das possibilidades de concessão de indulto deve ser feita à luz dos direitos fundamentais, bem como devem ser considerados outros princípios e garantias que, neste caso, reforçam a proteção social que o nosso sistema jurídico deve conceder às minorias vulneráveis, como é o caso de mulheres (e consequentemente seus filhos) submetidas à privação de liberdade pelo delito de tráfico de drogas, para as quais se entende como urgente e necessária a concessão de indulto e a comutação na forma indicada pelo GET “Mulheres Encarceradas”, a fim de reduzir os terríveis efeitos do encarceramento sobre essas mulheres e suas famílias.

Rio de Janeiro, 30 de novembro de 2015

Coordenação: Luciana Boiteux, Mestre em Direito da Cidade (UERJ) e Doutora em Direito Penal (USP). Professora Adjunto IV de Criminologia e Direito Penal da UFRJ.

Plataforma Brasileira de Política de Drogas

Secretário-executivo: Cristiano Maronna

Secretária-executiva adjunta: Alessandra Oberling

Coordenador de relações institucionais: Gabriel Elias

Coordenador científico: Maurício Fiore

Coordenador de comunicação: Guilherme Werneck

Membros

  • ABRACannabis
  • Associação Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos – ABESUP
  • Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais – ABGLT
  • Associação Brasileira Multidisciplinar de Estudos sobre Drogas – ABRAMD
  • Associação Brasileira de Redutoras e Redutores de Danos – ABORDA
  • Associação Brasileira de Saúde Coletiva – ABRASCO
  • Associação Brasileira de Saúde Mental – ABRASME
  • Associação Horizontes
  • Associação Juízes para a Democracia – AJD
  • Centro Brasileiro de Estudos de Saúde – CEBES
  • Centro Brasileiro de Informações sobre Drogas Psicotrópicas – CEBRID
  • Centro de Convivência É de Lei
  • Centro de Estudos de Segurança e Cidadania (CESeC) da Universidade Cândido Mendes
  • Centro de Direitos Humanos e Educação Popular do Campo Limpo- CDHEP
  • Centro de Referência Sobre Drogas e Vulnerabilidades Sociais (UNB-FCE)
  • Comitê Latino-Americano e do Caribe para Defesa dos Direitos da Mulher – CLADEM
  • Conectas Direitos Humanos
  • Growroom
  • Grupo de Trabalho do Programa Álcool, Crack e Outras Drogas da Fundação Oswaldo Cruz
  • Grupo de Pesquisa Política de Drogas e Direitos Humanos – FND/UFRJ
  • Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM
  • Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD
  • Instituto Manoel Pedro Pimentel do Deptartamento de Direito Penal, Criminologia e Medicina Forense da FADUSP
  • Instituto Sou da Paz
  • Instituto Terra, Trabalho e Cidadania – ITTC
  • Laboratório de Estudos Interdisciplinares sobre Psicoativos – LEIPSI
  • Law Enforcement Against Prohibition (LEAP) – Associação dos Agentes da Lei Contra a Proibição (LEAP BRASIL)
  • Núcleo de Estudos Interdisciplinares sobre Psicoativos – NEIP
  • Observatório Baiano sobre Substâncias Psicoativas – CETAD
  • Plantando Consciência
  • Programa de Orientação e Atendimento a Dependentes – PROAD
  • Rede Brasileira de Redução de Danos e Direitos Humanos – REDUC
  • Rede Cidade Fala
  • Rede Latino-Americana de Pessoas que Usam Drogas – LANPUD

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