Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06
O magistral voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes reconhece a inconstitucionalidade da incriminação da posse de drogas para uso pessoal., que “afeta o livre desenvolvimento da personalidade, em suas diversas manifestações”, aos “diferentes modos de desenvolvimento do sujeito, como o direito à autodeterminação, à autopreservação e à autorepresentação”, ofendendo “de forma desproporcional, o direito à vida privada” e a “margem de autonomia do indivíduo”. Afirma Sua Excelência “que tanto o conceito de saúde pública, como, pelas mesmas razões, a noção de segurança pública, apresentam-se despidos de suficiente valoração dos riscos a que sujeitos em decorrência de condutas circunscritas a posse de drogas para uso exclusivamente pessoal”.
De forma clara, o voto do Ministro relator invalida a conhecida tentativa de responsabilizar o usuário por “financiar” o tráfico: diz Gilmar Mendes não ser possível acusar quem usa drogas pelos “malefícios coletivos decorrentes da atividade ilícita” (tráfico), pois “esses efeitos estão muito afastados da conduta em si do usuário. A ligação é excessivamente remota para atribuir a ela efeitos criminais”.
Por isso, “esse resultado está fora do âmbito de imputação penal. A relevância criminal da posse para consumo pessoal dependeria, assim, da validade da autolesão. E a autolesão é criminalmente irrelevante”. O voto afirma que a criminalização da posse de drogas desrespeita “a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde”, mas registra não enxergar “um direito a se entorpecer irrestritamente”, sendo “perfeitamente válida a imposição de condições e restrições ao uso de determinadas substâncias, não havendo que se falar, portanto, nesse caso, em direito subjetivo irrestrito”.
Aqui, um dos pontos centrais do acórdão:
“Ainda que se afirme que a posse de drogas para uso pessoal não integra, em sua plenitude, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, isso não legitima que se lance mão do direito penal para o controle do consumo de drogas, em prejuízo de tantas outras medidas de natureza não penal, como, por exemplo, a proibição de consumo em lugares públicos, a limitação de quantidade compatível com o uso pessoal, a proibição administrativa de certas drogas sob pena de sanções administrativas, entre outras providências não tão drásticas e de questionáveis efeitos como as sanções de natureza penal”.
O relator diz também que a prevenção do uso indevido de drogas, um dos objetivos do Sisnad pode ser “alcançada, com maior eficácia, por meio de um vasto leque de medidas administrativas. Nesse contexto, a criminalização do porte de drogas para uso pessoal afigura-se excessivamente agressiva à privacidade e à intimidade”.
Finalmente, o voto afirma a incompatibilidade entre a Constituição da República e o art. 28 da Lei 11.343/06:
“Nesse contexto, a criminalização do porte de drogas para uso pessoal afigura-se excessivamente agressiva à privacidade e à intimidade. Além disso, o dependente de drogas e, eventualmente, até mesmo o usuário não dependente estão em situação de fragilidade, e devem ser destinatários de políticas de atenção à saúde e de reinserção social, como prevê nossa legislação – arts. 18 e seguintes da Lei 11.343/06. Dar tratamento criminal a esse tipo de conduta, além de andar na contramão dos próprios objetivos das políticas públicas sobre o tema, rotula perigosamente o usuário, dificultando sua inserção social.
A situação ainda é mais grave pela prevalência do consumo de drogas entre os jovens, pessoas em fase de desenvolvimento da personalidade e definição de vida e, por isso, especialmente sensíveis à rotulação decorrente do enquadramento criminal.
Da mesma forma, a percepção geral é de que o tratamento criminal aos usuários de drogas alcança, em geral, pessoas em situação de fragilidade econômica, com mais dificuldade em superar as consequências de um processo penal e reorganizar suas vidas depois desqualificados como criminosos por condutas que não vão além de mera lesão pessoal.
Assim, tenho que a criminalização da posse de drogas para uso pessoal é inconstitucional, por atingir, em grau máximo e desnecessariamente, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas várias manifestações, de forma, portanto, claramente desproporcional.”
Alternativas não penais
O relator menciona que o Plano de Ação da ONU até 2019, elaborado pela Comissão de Drogas Narcóticas, prevê o desenvolvimento de estratégias de descriminalização do uso de acordo com práticas experiências de cada país.
O voto menciona que “foram catalogadas, recentemente, interessantes práticas integrativas na aplicação do art. 28 da Lei de Drogas por diversos órgãos jurisdicionais”, que se caracterizam pela integração entre as áreas da saúde e do direito, em uma abordagem multidisciplinar e holística.
“Essas práticas estão sintetizadas na pesquisa ‘Práticas Integrativas na Aplicação da Lei 11.343/2006’, publicada no final de 2014, fruto de trabalho conjunto da Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas do Ministério da Justiça com a Faculdade de Medicina e a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e apoio do Conselho Nacional de Justiça.
O projeto promoveu, durante quatro anos, encontros científicos em todas as regiões do país, com juízes, promotores, defensores públicos, advogados e outros operadores do sistema de justiça, bem como servidores dessas instituições, responsáveis pela articulação da rede de saúde e assistência social na área de drogas. Foram analisadas, nesse período, as boas práticas e os desafios encontrados pelo sistema de justiça na aplicação do artigo 28 da Lei de Drogas.
A partir da indagação de como viabilizar o trabalho nos Juizados Criminais, considerado o necessário diálogo entre profissionais das áreas de Saúde e Direito, revela a pesquisa os principais desafios do trabalho realizado em três Juizados Especiais Criminais, situados no Distrito Federal, em Curitiba e no Rio de Janeiro.
As experiências ilustradas na referida publicação assentam-se, todas elas, na abordagem interdisciplinar do tema drogas. O grande desafio da Justiça nessa abordagem, conforme observado no relatório da pesquisa, é acolher demandas dos usuários ou dependentes para além de sua condição de réus em um processo por porte de drogas para uso próprio.
Afinal, na linha das práticas atualmente observadas em diversos países, a política nacional sobre drogas retirou do sistema carcerário os usuários e dependentes, destinando-lhes os sistemas de saúde e de assistência social.
(…)
Após ressaltar que a prática de um trabalho integrado na operacionalização da nova Lei não se restringe a esses locais, destaca-se, na citada pesquisa, que essas experiências evidenciam, em comum, a busca permanente dos envolvidos para que os autores do fato tenham oportunidade de refletir a respeito de seu padrão de uso de drogas, atuação em plena consonância com as diretrizes internacionais de redução de danos e de prevenção de riscos, incorporadas na legislação brasileira pelos artigos 18 a 21 da Lei 10.343/2006, acima transcritos.
Observa-se, ainda, que isso somente se tornou possível em razão da mudança de mentalidade por parte dos operadores do Direito, ‘na medida em que a riqueza dessa atuação integrada consiste precisamente na possibilidade efetiva de participação da equipe multidisciplinar no encaminhamento de cada caso, a partir da identificação das singularidades de dada situação’.
É desse panorama que se constata que, embora ainda existam muitos aspectos a melhorar, as experiências realizadas pioneiramente no Rio de Janeiro, no Distrito Federal e em Curitiba ‘são o germe de uma abordagem mais técnica, mais humana e mais eficiente por parte dos Juizados Especiais Criminais no tratamento dessa delicada questão envolvendo seres humanos e drogas’.
Um dos principais obstáculos na adoção de práticas na linha das experiências relatadas decorre, sem dúvida, do tratamento criminal de condutas a que a própria lei estabelece, como objetivo primordial, abordagem preventiva e de recuperação, com vistas, sobretudo, à redução de riscos.
Muitas vezes, conforme observado na citada publicação, ‘o usuário de drogas é estigmatizado pela falta de informação e postura moralista da população em geral, que o vê como uma pessoa de mau caráter, má vontade, um criminoso, fracassado ou autodestrutivo’.
Diante da análise aqui procedida, é possível assentar que a criminalização do usuário restringe, em grau máximo, porém desnecessariamente, a garantia da intimidade, da vida privada e da autodeterminação, ao reprimir condutas que denotam, quando muito, autolesão, em detrimento de opções regulatórias de menor gravidade.
Nesse contexto, resta evidenciada, também sob essa perspectiva, a inconstitucionalidade da norma impugnada, por violação ao princípio da proporcionalidade.”
Quantidades objetivas
O relator menciona ordenamentos jurídicos alienígenas nos quais a distinção entre uso e tráfico se dá por meio de definição de quantidades objetivas de cada droga, afirmando ser necessária a realização de pesquisa específica a respeito de padrões de uso no Brasil a fim de que a fixação de parâmetros quantitativos seja feita de modo adequado.
“Não há como negar que a adoção de critérios objetivos para a distinção entre uso e tráfico, fundados no peso e na natureza da droga apreendida, e às vezes até em seu grau de pureza, é medida bastante eficaz na condução de políticas voltadas a tratamento diferenciado entre usuários e traficantes.
Todavia, tendo em conta a disparidade dos números observados em cada país, seguramente decorrente do respectivo padrão de consumo, dos objetivos específicos, entre outras variantes, não se pode tomar como referência o modelo adotado por este ou aquele país.
Por isso mostra-se recomendável, no caso do Brasil, ainda sem critérios objetivos distinção entre uso e tráfico, regulamentação nesse sentido, precedida de estudos sobre as peculiaridades locais.”
Administrativização do art. 28 e possível aprimoramento da legislação
O relator esclarece os efeitos da transformação do art. 28, de norma penal em regra de direito administrativo, acenando para a necessidade de uma reforma legislativa orientada pelas diretrizes consagradas em seu voto. Segundo Gilmar Mendes, a pesquisa sobre prática integrativas deve nortear a aplicação das medidas previstas no art. 28 da Lei 11.343/06, “no que couber”, não mais no âmbito criminal, mas no cível (provavelmente no Juizado Especial Cível).
“Reconhecida a inconstitucionalidade da norma impugnada, e considerando, por outro lado, que as políticas de redução de danos e de prevenção de riscos positivadas na legislação em vigor conferem ponderável grau de legitimidade a medidas restritivas de natureza não penal, é importante viabilizar, até o aprimoramento da legislação, solução que não resulte em vácuo regulatório que, em última análise, possa conduzir à errônea interpretação de que esta decisão implica, sem qualquer restrição, a legalização do porte de drogas para consumo pessoal.
Tendo em conta os resultados retratados na pesquisa sobre práticas integrativas, há pouco noticiada, afigura-se que a aplicação, no que couber, das medidas previstas no referido artigo, sem qualquer efeito de natureza penal, mostra-se solução apropriada, em caráter transitório, ao cumprimento dos objetivos da política nacional de drogas, até que sobrevenha legislação específica.
Afastada a natureza criminal das referidas medidas, com o consequente deslocamento de sua aplicação da esfera criminal para o âmbito civil, não é difícil antever uma maior efetividade no alcance dessas medidas, além de se propiciarem, sem as amarras da lei penal, novas abordagens ao problema do uso de drogas por meio de práticas mais consentâneas com as complexidades que o tema envolve.”
Presunção de uso e audiência de custódia
Uma das mais graves distorções da aplicação prática da Lei 11.343/06 é a inversão do ônus da prova, que obriga a pessoa flagrada com drogas a provar que não é traficante. O voto do relator afirma expressamente que a presunção deve ser de uso próprio, cabendo ao órgão acusatório (Ministério Público) o ônus de provar a traficância, sendo vedada a presunção de tráfico (nullun crimen, nulla poena sine culpa). Além disso, o Ministro Gilmar Mendes determina a imediata apresentação do preso em flagrante por tráfico de drogas ao juiz, que deve então analisar as circunstâncias do caso concreto para confirmar o enquadramento da conduta típica e verificar se existe necessidade cautelar capaz de justificar a decretação da prisão preventiva, que no processo penal brasileiro é medida excepcional.
“Por outro lado, conferindo-se às medidas do 28, da Lei 11.343/2006, natureza exclusivamente administrativa, restará afastada, com isso, não só a possibilidade de prisão em flagrante, já vedada no art. 48, §§1º e 2º, da referida Lei, como, igualmente, a condução coercitiva à presença do juiz, autorizada nesse mesmo dispositivo, ou à delegacia, verbis:
‘Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
§ 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.’
Remanesce, contudo, a possibilidade de prisão pela posse, na forma do art. 50, caput, do mesmo diploma legal, quando o policial entender que a conduta se qualifica como tráfico, nos termos do art. 33 da referida Lei.
Diante dessa possibilidade, ou seja, quando o policial entender que não se trata de posse para uso pessoal, passível de simples notificação, nos termos do art. 48, §2º, e realizar a prisão em fragrante, temos que a imediata apresentação do preso ao juiz conferiria maior segurança na distinção entre traficante e usuário, até que se concebam, em normas especificas, o que se seria recomendável, critérios revestidos de maior objetividade.
Nos termos do art. 28, §2º, da Lei 11.343/2006, ‘Para determinar se a droga destinava a consumo pessoal, “o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.’
Já ressaltei a zona cinzenta entre o tráfico de drogas e a posse de drogas para consumo pessoal. A diferença entre um e outro enquadramento é decisiva para pessoa abordada. Ou poderá ser presa, por até quinze anos, ou seguirá livre, embora sujeita, pelo menos transitoriamente, às medidas previstas no art. 28, sem efeitos penais.
Conforme há pouco relatamos, há sérios indicativos de que esse contexto pode conduzir à inadmissível seletividade do sistema penal. A interpretação dos fatos, com elevada carga de subjetividade, pode levar ao tratamento mais rigoroso de pessoas em situação de vulnerabilidade – notadamente os viciados.
À falta de critérios objetivos, a avaliação judicial rigorosa das circunstâncias da prisão afigura-se imperativa para que se dê o correto enquadramento aos fatos. A prática mostra, no entanto, fragilidade na pronta avaliação de casos relativos a drogas.
A norma do art. 28 da Lei 11.343/06 é construída como uma regra especial em relação ao art. 33. Contém os mesmos elementos do tráfico e acrescenta mais um – a finalidade de consumo pessoal.
Disso resulta a impressão – falsa – de que a demonstração da finalidade é ônus da defesa. À acusação não seria necessário demonstrar qualquer finalidade para enquadramento no tráfico pela singela razão de que o tipo penal não enuncia finalidade. Em verdade, a legislação usou a forma mais simples de construir as figuras, do ponto de vista linguístico, mas não a que permite sua mais direta interpretação.
A presunção de não culpabilidade – art. 5º, LVII, da CF – não tolera que a finalidade diversa do consumo pessoal seja legalmente presumida.
A finalidade é um elemento-chave para a definição do tráfico. A cadeia de produção e consumo de drogas é orientada em direção ao usuário. Ou seja, uma pessoa que é flagrada na posse de drogas pode, muito bem, ter o propósito de consumir. Seria incompatível com a presunção de não-culpabilidade transferir o ônus da prova em desfavor do acusado nesse ponto. Dessa forma, a melhor leitura é de que o tipo penal do tráfico de drogas pressupõe, de forma implícita, a finalidade diversa do consumo pessoal. Sua demonstração é ônus da acusação.
A finalidade – circunstância íntima ao agente –, via de regra, não pode ser provada de forma direta, sendo avaliada com base nos indicativos dados pelas circunstâncias do caso. Por isso, a própria lei diz que a avaliação deve ser feita de acordo com os indícios disponíveis. Assim, é ônus da acusação produzir os indícios que levem à conclusão de que o objetivo não era o consumo pessoal. Essa circunstância deve ser alvo de escrutínio pelo juiz.
Se os indícios apontam para o tráfico de uma forma inequívoca, pode-se dispensar uma fundamentação explícita – não se exige esforço argumentativo para demonstrar que uma tonelada de droga não se destina ao consumo pessoal. Em casos limítrofes, contudo, a avaliação deve ser cuidadosa.
Uma segunda questão diz com o standard probatório a ser empregado na avaliação, especialmente na prisão preventiva. O art. 312 do CPP exige, para a prisão preventiva, ‘prova da existência do crime e indício suficiente de autoria’.
Muitos magistrados invocam o brocardo na dúvida pela acusação (in dubio pro societate) para justificar a prisão preventiva. Parece correto exigir menos para a prisão preventiva do que para a condenação. Mas não há como impor à defesa o ônus de provar a inocência, mesmo nessa fase processual. O mínimo que se exige para a prisão preventiva é a preponderância da prova.
Assim, o juiz pode – e deve – desde logo, avaliar a situação do flagrado ou indiciado, analisando se os indícios são preponderantes em afastar a finalidade do consumo pessoal.
No caso das prisões em flagrante, a situação é particularmente grave.
Como já dito, o enquadramento jurídico é feito pela autoridade policial, com base, principalmente, na palavra dos policiais condutores.
A palavra e a avaliação dos policiais merece crédito, mas a garantia do devido processual legal pressupõe a avaliação feita por um juiz ‘neutro e desinteressado’, sobrepondo a avaliação de um ‘policial envolvido no empreendimento muitas vezes competitivo de revelar o crime’ – Justice Robert H. Jackson, redator da opinion da Suprema Corte dos Estados Unidos, caso Johnson v. United States 333 U.S. 10 (1948).
Além disso, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que o tráfico de drogas não é incompatível com a liberdade provisória (HC 104.339, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10.5.2012), com o regime inicial aberto de cumprimento de penas (HC 111.840, rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, julgado em 14.6.2012), e mesmo com a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 1º.9.2010, que redundou na Resolução 5/2012, do Senado Federal).
Levando esses fatores em consideração, tenho que a avaliação da qualidade da prisão em flagrante pelo tráfico de drogas e da necessidade de sua conversão em prisão preventiva deve ser objeto de especial análise pelo Poder Judiciário.
A apresentação do preso ao juiz, em curto prazo, para que o magistrado possa avaliar as condições em que foi realizada a prisão e se é de fato imprescindível a sua conversão em prisão preventiva é providência imprescindível. Trata-se de medida já incorporada ao direito interno, prevista no art. 7.5 do Pacto de São José da Costa Rica, mas que ainda encontra alguma resistência em sua aplicação, por razões atinentes, sobretudo, a dificuldades operacionais.
A apresentação de presos ao juiz é uma realidade em praticamente todos os países democráticos. A simples tradição não sustenta, portanto, a nossa praxis atual.
Tramita no Congresso PLS 554/2011, que busca dar tratamento legislativo ao tema. No entanto, para casos de tráfico de drogas, não há razão para esperar alteração legislativa.
Cabe registrar, por fim, a existência de projetos piloto acerca do tema, objeto de parcerias entre o CNJ e Tribunais de Justiça. Contudo, independentemente dos projetos em andamento, tenho por cabível e conveniente, nas prisões por tráfico de drogas, a determinação, por esta Corte, da imediata apresentação do preso ao juiz.”